药店销售假冒批准文号的保健食品如何处理

某县食品药品监管局在日常监管中，发现辖区内一家药店销售标识为A市某企业与B市某企业合作生产的保健食品白蛋白口服液涉嫌假冒(生产时间：2012年8月；批准文号：卫食健字〔1997〕第217号)。经发函A、B市食品药品监管局协查，得知A市企业已在2009年就被当地工商部门注销，B市生产企业也不存在，该白蛋白口服液为假冒批准文号的保健食品。

第一种意见认为，根据原国家食品药品监管局给福建省局《关于查处使用假冒保健食品批准文号行为的法律适用问题的通知》精神，应依据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(以下简称《特别规定》)第三条规定给予处罚，即没收违法销售的保健食品，并处罚款5万元。

第二种意见认为，该药店违反了《食品安全法》第四十八条第一款“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能”和第五十一条第二款“声称具有特定保健功能的食品不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害，其标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容必须真实，应当载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等；产品的功能和成分必须与标签、说明书相一致”的规定，应依据《食品安全法》第八十六条第二款第(二)项规定给予处罚。

第三种意见认为，按《特别规定》第三条查处有违过罚相当原则，建议对当事人从轻或减轻处罚。

(本话题由福建省清流县食品药品监管局叶庆茂提供)

观点一

根据《食品安全法》相关规定处理

笔者认为，应根据《食品安全法》相关规定处理，理由如下：

首先，《立法法》第七十九条第一款规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。据此，《食品安全法》的效力高于《特别规定》，应该优先适用《食品安全法》。且原国家食品药品监管局在复函北京市药品监管局《关于保健食品监管法律依据的意见》(食药监办许函[2009]266号)中指出：“在《保健食品监督管理条例》出台实施之前，保健食品的监管应当按照《食品安全法》进行，原有的保健食品监管依据与《食品安全法》不抵触的，可以继续适用”。所以，一般情况下，保健食品的监管应当按照《食品安全法》进行。

其次，《食品安全法》第四十八条第一款和第五十一条第二款要求食品、食品添加剂的标签和说明书的内容必须真实。本案中违法保健食品的说明书上标注的生产厂家、批准文号等均为假冒，明显不符合上述规定。

第三，根据过罚相当、处罚与教育相结合的原则，执法人员对当事人的处罚必须与其违法行为轻重程度大体一致，并且要以纠正违法行为、教育行政相对人作为行政执法的首要目标。《特别规定》第三条与《食品安全法》第八十六条相比，处罚程度明显过重，如果适用，不仅有违过罚相当原则，而且在实际中容易造成执行难问题，且不利于当事人改正违法行为。鉴于以上三点，笔者认为应按《食品安全法》第八十六条规定进行处理。

河北省香河县食品药品监管局 李领波

观点二

按照《特别规定》第三条处理

从本案的事实情况来看，该产品定性为假冒批准文号的保健食品，该药店为产品的销售终端，而不是生产商或总代理销售商，加上其对该产品进行外观辨别真伪的手段有限，因此当事人主观上并不明知，因而确定适用的处罚条款后，执法人员对处罚额度可根据具体违法情节自由裁量。

《食品安全法》第四十八条第一款和第五十一条第二款的规定，从立法原意上来看，均是对经过许可、取得了国家相关资质证明的产品的义务性规定，违反该规定，就是“伪劣产品”。而假冒批准文号的产品，显然是未经国家许可的，应按“假冒产品”进行处理。而《食品安全法》及其《实施条例》均没有针对假冒保健食品批准文号的义务性条款和罚则，相关法规均提及由国务院另行制定，但至今仍未出台。

本案中，有人认为依据《关于查处使用假冒保健食品批准文号行为的法律适用问题的通知》的相关规定，生产经营中使用假冒保健食品批准文号的行为，按照《特别规定》第三条予以处罚无可厚非，但该《通知》中并没有提及具体条款，这才是问题的关键所在。对生产假冒批准文号的保健食品行为，依照《特别规定》第三条第四款处罚即可。而对经营假冒批准文号的保健食品行为，依照《特别规定》处理容易产生疑义。有人认为应按第三条第二款处罚；有人认为应按第三条第四款处罚。笔者认为，《特别规定》第三条第二款和第四款的根本区别在于，前者是针对经过许可的情况，后者是针对未经许可的情形。第三条第二款规定“依照法律、行政法规规定生产、销售产品需要取得许可证照或者需要经过认证的，应当按照法定条件、要求从事生产经营活动。不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，由……药品等监督管理部门依据各自职责……”从立法原意来看，显然是针对经过许可、取得国家许可证照或经过认证的违法生产经营活动的处罚，以及经过国家许可、取得国家相关资质证明的违法产品的处罚。而假冒批准文号的保健食品实际是未经过国家许可、未取得相关资质证明的产品，理应按照《特别规定》第三条第四款来处罚经营者。即“依法应当取得许可证照而未取得许可证照从事生产经营活动的，由……药品等监督管理部门依据各自职责进行处罚”。

综上，销售假冒批准文号保健食品的行为应依照《特别规定》第三条第四款给予处罚，同时执法人员还应充分采集当事人具备从轻或减轻处罚的证据，依照《行政处罚法》第二十七条的规定，综合当事人违法情节给予从轻或减轻处罚。

湖南省永州市食品药品监管局 李宁宇

观点三

分情况进行处理

笔者认为对该问题不应一概而论，假冒产品一般有两种可能：一种是产品内在质量的假冒，以假充真或以次充好等；另一种是产品本身没有食品安全问题，仅就外在标识方面存在假冒。前者如果《食品安全法》没有明确规定的，可按《特别规定》处理；后者应适用《食品安全法》的相关规定。因此，如果《食品安全法》有规定，应尽量适用该法处理。理由如下：

首先，《关于查处使用假冒保健食品批准文号行为的法律适用问题的通知》中的表述是“生产经营中使用假冒保健食品批准文号的行为，可按照《特别规定》第三条予以处罚”，注意是“可按照”而不是“应按照”。这就意味着执法人员可以按照，也可以不按照《特别规定》第三条予以处罚，甚至可以不处罚。

其次，《特别规定》的处罚自由裁量幅度很少，实际上遇到的各种情况差别很大，不利于做到执法的公平公正。例如，产品销售商如批发企业、城市零售者和乡镇零售者的区别，产品假冒的功能类别的不同，经营违法产品数量的不同等都可能导致处罚结果不一样。如果一个乡镇零售店销售总金额为450元的假冒保健食品钙片和一个批发企业销售总金额为4500元的假冒减肥保健食品，都给予5万元罚款，明显有失公平。而按照《食品安全法》进行处罚，货值金额不足1万元的，并处2000元以上5万元以下罚款。意味着货值金额在5000元以下，情节较为严重的，最高处罚也可达到5万元，也能达到惩处的目的；对于情节稍轻的，还可以给予相应较轻的处罚，可操作性强。 一读者

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